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21 février 2011

TBI, CIADI y la Soberanía Nacional

par Lucas Pucci

 

Durante la década del 90 se inicio un periodo de aplicación de políticas neoliberales que comienza con la Ley de Reforma del Estado y la Ley de emergencia Económica, y continua a partir de 1991 con el plan de convertibilidad, derivando en un proceso de apertura económica, valorización financiera, extranjerización de la economía, desindustrialización, privatizaciones de los activos públicos, etc. con sus efectos sociales regresivos cristalizados en el aumento del desempleo, pobreza, pauperización de los sectores populares, ampliación de las brechas sociales, etc denotando la exclusión del Estado en la función de garantizar el bienestar de la población.

En este período de desregulación, atracción de capitales, « relaciones carnales » y funcionalidad a los intereses del capital trasnacional, los países centrales y sus representantes de los organismos internacionales, es que se firmaron 56 Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de las Inversiones extranjeras (TBI).

« Durante la gestión Menem fueron celebrados al menos 56 TBI de los cuales 47 fueron aprobados por ley nacional en el período 1992 -1999. Los 9 restantes fueron ratificados por ley nacional, al igual que otros 2 firmados durante al gestión de la Alianza. Hasta diciembre de 2004 han sido ratificados por ley nacional un total de 58 TBI, seguramente un record para un país receptor de inversiones directas del exterior » (Aspiazu, p 48)

No obstante, el caso testigo, y cuyas consecuencias perduran hasta hoy como uno de los factores de mayor conflictividad, se da a partir del TBI firmado con Francia en 1991 y promulgado en 1992, por el cual los inversionistas privados se veían beneficiados con la capacidad de recurrir a tribunales internacionales sin agotar las instancias judiciales locales sentando precedente para los futuros TBI que se firmarían, y diferenciándose de los 2 TBI firmados antes con Italia y Alemania, donde el inversor extranjero solo podía recurrir a los tribunales internacionales de no haber pronunciamiento judicial local dentro de los 18 meses de iniciarse la demanda.

Los TBI se trata de un acuerdo entre Estados sujetos al derecho público internacional, por el que los inversores de cualquiera de los países signatarios pueden recurrir a tribunales internacionales para la resolución de diferendos o controversias con el Estado receptor de sus capitales. En suma la equiparación jurídica entre un inversor privado y un país « soberano ». En consecuencia la firma de los TBI, que ya de por si denota el aval del gobierno para el avance del capital trasnacional en la economía nacional producto de las reformas anteriormente mencionadas, manifiesta la política de liberalización de las regulaciones acerca de la inversión extranjera o desregulación, colocando en un plano de sobre protección a la inversión extranjera, aun por encima de la inversión nacional, ya que mientras esta última en caso de conflictividad debe recurrir a tribunales locales sometiéndose a las leyes internas del país ; los primeros gozan del derecho de recurrir a tribunales internacionales « a medida » de las empresas demandantes tales como el CIADI (dependiente del Banco Mundial), UNCITRAL, etc. que fueron a sus vez los promotores de las reformas económica y promulgación de los TBI. Es importante destacar para comprender la complejidad de la situación, que los laudos son de aplicación obligatoria para las partes, tienen fuerza ejecutoria inmediata, valor de cosa juzgada y no son sujetos revisión por tribunales locales, lo cual demuestra la sumisión jurídica frente a los organismos financieros internacional.

Con la crisis y la consecuente devaluación, las empresas privatizadas que habían logrado ganancias extraordinarias en toda la década, en conjunto con sus casas matrices, gobiernos y organismos financieros internacionales que habían bregado por una salida dolarizadora de la convertibilidad, exigieron un reajuste tarifario al igual que la conservación de distintos beneficios que le permitieran conservar los altos márgenes de ganancias de la década del 90, a riego de recurrir a los tribunales internacionales para ser recompensados por al desdolarización y desindexación de las tarifas. En este contexto, es que se inician las presiones tanto externas e internas al gobierno de Duhalde, quien en una estrategia « dual y dilatoria », acepto en algunos casos la dolarización de tarifas y/o pesifico obligaciones de las privatizadas, mientras que en otras mas vinculadas a los servicios públicos y cuyos efectos sociales eran mas notorios, se procuró dilatar hasta la asunción del gobierno de Kirchner. Asimismo durante la presidencia de este, se implemento una estrategia amplia y heterogénea que a derivado en la rescisión de algunos servicios públicos (aguas argentinas, correo, línea san martín de trenes de pasajeros, etc), convalidación en algunos casos de lo realizado por la administración Duhalde, cartas de entendimiento con algunas empresas, renegociación tarifaria incluyendo ciertos aumentos y cláusulas contractuales como renuncias al CIADI, mayor control estatal de inversiones, etc.

Actualmente, Argentina tiene denuncias en el CIADI por parte de las privatizadas, producto de la devaluación, pesificación y congelamiento tarifario, lo cual establece una situación comprometida para los intereses financieros nacionales. Ante este panorama y observando que la rescisión de las cláusulas abusivas implicaría la continuación por diez años mas, es que el gobierno ha decidido continuar con los juicios en su contra a sabiendas de las pocas posibilidades de ganar, buscando a su vez establecer un marco jurídico para habilitar la revisión de los laudos negativos por parte de la Corte Suprema.

Las principales disposiciones de los TBI, se centran en un tratamiento justo y equitativo a los inversores extranjeros ; idéntico trato al acordado con la Nación mas favorecido ; trato no discriminatorio en tanto no pueden sancionarse medidas que intencionalmente causen daño a los mismos ; un tratamiento no menos favorables que el correspondiente a sus similares de capital nacional ; libre disponibilidad y transferencia de divisas ; inaplicabilidad de restricciones al desempeño aun cuando los mismos estuvieran contemplados por la legislación nacional ; posibilidad de recurrir a tribunales arbitrales internacionales con igual status jurídico que el del Estado receptor de las inversiones foráneas, etc.

Evidentemente, la Argentina al momento de adscribir a dichos tratados leoninos, se volvió por demás vulnerable ante futuras presentaciones ante el CIADI no solo por posibilidades de incumplimientos sino también ante la posibilidad de tomar decisiones como país soberano respecto a cuestiones centrales respecto a la política económica y social : No obstante entre las principales disposiciones de los TBI argumentadas por las privatizadas y que atentan contra la defensa de Argentina podemos resaltar la disposición de estabilización ante una modificación de determinada norma el inversor extranjero que pudiera considerarla como desfavorable para sus intereses le cabe la aplicación de la legislación vigente al momento de la firma de los respectivos contratos o tratados y la presencia de compensaciones específicas por distintos motivos que pudiesen afectar a los inversionistas extranjeros. Si bien varias de las cláusulas mencionadas afectan la capacidad de defensa de la Argentina, estas últimas adquieren mayor relevancia respecto a las reformas que se establecen a partir de la sanción de la emergencia pública y régimen cambiario establecido en la Ley Nacional N° 25.561, ya que las principales demandas ante el CIADI proviene de las empresas privatizadas que a partir de al devaluación, aun cuando durante la vigencia del régimen de convertibilidad habían atestiguado ganancias extraordinarias e incumplido con sus obligaciones especialmente las respectivas al grado de inversión realizadas, buscaron mantener dichos beneficios extraordinarios al igual que un reajuste tarifario que sostenga dichos márgenes de ganancias. En consecuencia los principales argumentos para la presentación de demandas ante el CIADI contra Argentina, radican en las modificaciones que a partir de la sanción de la Ley Nacional N° 25.561 y los consecuentes resultados de las renegociaciones para con las privatizadas que han derivado ya sea desindexación y desdolarización de las tarifas, e incluso rescisión de los contratos que de acuerdo a las causas iniciadas se enmarcan en un incumplimiento por parte del Estado Nacional, al igual que de modificación de manera desfavorable sobre las normas de inversión suscriptas por lo que deberían de regir las normas signadas durante el régimen de convertibilidad, y en consecuencia compensarse a dichas empresas por las perdidas o inconvenientes que pudiesen afectar sus inversiones.

Al respecto, y si bien con el paso del tiempo muchas demandas fueron desactivadas : es imperante resaltar que la modificación del régimen cambiario es potestad de un país como Estado libre y soberano, siendo este uno de los argumentos de la defensa de Argentina en conjunto con la emergencia económica y social que vivió el país y derivo en la devaluación. Este proceso post devaluación y de reordenamiento económico del país, ha generado en muchos sectores beneficiarios por los 90, ataques en pos de recuperar los beneficios perdidos, lo que no es mas que un ataque a la soberanía económica de un país que ha buscado reconstruirse, pese a ellos, de la peor crisis de su historia.

* El autor es Licenciado en Relaciones del Trabajo del Grupo de Estudios de Economia Nacional y Popular (GEENaP) www.geenap.com.ar

** Publicado en Diario BAE el 28/01/2011

La Paco Urondo, Buenos Aires, 3 de febrero de 2011

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