Responsabilidades civiles y penales de las personas físicas y jurídicas (individuos, bancos, etc.), de los gobiernos, de los estados y de instituciones internacionales por las consecuencias violatorias de los derechos humanos de la deuda externa.

I. Prácticas y políticas que permitieron que la deuda externa

Las prácticas y políticas que permitieron que la deuda externa comenzara a crecer vertiginosamente hasta alcanzar la desmesura actual y las decisiones impuestas por los organismos financieros internacionales (FMI y Banco Mundial) con el respaldo de las grandes potencias y aceptadas por los gobiernos de los países deudores, han tenido por consecuencia graves violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales y también, como veremos después, a los derechos civiles y políticos de los pueblos de los países supuestamente deudores.

Estas violaciones de los derechos humanos generan responsabilidades civiles y penales para quienes las han provocado con sus acciones. Lo mismo que los distintos hechos y actos, generalmente ilícitos, que dieron lugar a que la deuda externa llegara al monto que tiene actualmente.

En materia penal debe determinarse cuándo las diferentes conductas prohibidas en la esfera que nos ocupa constituyen delitos de lesión o delitos de peligro, cuándo hay culpa y cuándo hay dolo.

Como su nombre lo indica, los delitos de lesión requieren que se produzca un daño en el bien jurídico protegido. En cambio, en los delitos de peligro basta el riesgo de lesión. "Por peligro debe entenderse un anormal estado antijurídico en el que, para un juicio conforme a la experiencia, la producción del daño aparece como probable, según las concretas circunstancias existentes y la posibilidad del mismo resulta obvia" [1]. Por ejemplo, la experiencia reiterada indica que las políticas de ajuste impuestas por el Fondo Monetario Internacional provocan el empeoramiento de las condiciones de vida de amplios sectores de la población, es decir la violación de sus derechos económicos, sociales y culturales, que son bienes jurídicos protegidos por normas nacionales e internacionales.

Pero en todo caso, en tales conductas siempre se trata por lo menos de la "producción de un estado de cosas capaz de desencadenar otro curso causal de hechos considerados directamente dañosos" [2] y quienes produzcan ese "estado de cosas", aunque no deseen el resultado dañoso y esperen infundadamente que no se producirá , habrán previsto dicho resultado, incurriendo así en culpa penal. O lo que es más probable, habrá prevalecido en la conducta de los autores la motivación egoísta, resultándoles indiferente el resultado dañoso previsible, ingresando así en el ámbito del dolo penal [3].

La finalidad de incriminar las conductas violatorias de los derechos humanos es, además de sancionar al infractor, prevenir, por un lado, su reiteración (prevención general) y por el otro, como ya decía Romagnosi en 1857 en su "Genesi del diritto penale", evitar "el efecto destructivo del cuerpo social que tendría la impunidad".

Las configuración penal de la violación de los derechos económicos, sociales y culturales está emparentada con la criminalidad económica según la conciben, con diferentes enfoques, los especialistas en derecho penal económico (preservación del orden económico, preservación del orden económico social, protección de intereses supraindividuales y/o individuales, etc.) [4].

La concepción que más se aproxima al tema que nos ocupa, parece ser la que expone Martos Núñez, citando a Gonzalo Quintero Olivares, quien dice que a medida que van cambiando los esquemas de funcionamiento del capitalismo, se van renovando los sistemas de enriquecimiento delictivos que, a diferencia de la delincuencia contra la propiedad, se presenta como parte del propio sistema, de modo que pretender abordarla con las mismas armas solo puede encerrar el propósito de tolerarla. La sociedad democrática, sigue diciendo Martos, tiene que plantear una alternativa de política penal de salvaguarda de las garantías mínimas que dice defender el "Estado social de derecho" [5].

Pero quizás nos situemos mejor en la problemática que queremos plantear en este trabajo, si dejamos de ver al derecho penal sólo como un instrumento de control social y aceptamos la idea de que puede ser también un instrumento de cambio social.

Esto puede relacionarse con las referencias que hace Rey y Arrojo a la política criminal de las Naciones Unidas, en el sentido de establecer una correlación entre el Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI) a la formulación de un Nuevo Orden Internacional-Nacional de Justicia Penal (NOINJP) [6].

Martos Núñez, citando a Pavarini, marca con acierto la especificidad de esta problemática.

Dice que es "es necesario dilucidar si la criminalidad económica es "sólo" la definida como tal por la ley penal y, por lo tanto, sujeta a las instancia de control, o bien esa criminalidad está formada "también" por los comportamientos no criminalizados -ya por no estar tipificados penalmente o bien porque, estándolos, no son perseguidos- pero socialmente lesivos. En este sentido, adquiere particular importancia la determinación del concepto de daño(sidad) o lesión (lesividad) social que, según Pavarini, puede entenderse en un doble sentido :

– a) Como acto disfuncional a la organización económica dominante (el proceso de acumulación en los países de economía capitalista), o
– b) Como acto económico disfuncional a los intereses sociales, que no se identifican con los hegemónicos, de un determinado tiempo y país" [7].

También sostiene Martos Núñez, citando a Albert Comment, que para la tesis dominante en la dogmática jurídico-penal y en la criminología contemporánea, el objeto del derecho penal socioeconómico es "garantizar a todas las clases sociales, especialmente a las económicamente débiles, vivir, desde el punto de vista económico, una vida no solamente exenta de privaciones materiales demasiado duras, sino adornada de un bienestar susceptible de mejorarse en la medida de lo posible. Aquí aparece igualmente la idea de solidaridad en la vida comunitaria y las sanciones penales no deben ser insignificantes, sin que causen apenas impresión en el mundo de los delincuentes". El derecho penal económico, según Comment, debe proteger "el bienestar económico de la sociedad basado en la solidaridad comunitaria" [8].

Son numerosos los puntos de contacto entre la criminalidad económica "tradicional" y las actividades y políticas económicas violatorias de los derechos económicos, sociales y culturales.

Por ejemplo, una de las características similares es que los delincuentes económicos tradicionales generalmente gozan de impunidad o sólo sufren sanciones administrativas, de dudosa eficacia [9] y, en el caso de los grandes violadores de los derechos económicos sociales y culturales, la impunidad es total.

Es lo que Alessandro Baratta ha llamado la "cifra negra" de la criminalidad : "Como se ha visto, esto no quiere de ninguna manera decir que las conductas transgresoras se concentran efectivamente en la clase proletaria y en los delitos contra la propiedad. Incluso la criminología liberal demuestra, por el contrario, con las investigaciones acerca de la cifra negra, sobre la criminalidad de cuello blanco y sobre la criminalidad política, que el comportamiento "criminal" existe en todas las clases sociales, que la nocividad social de las formas de criminalidad propias de la clase dominante y ampliamente inmune, es mucho más grave que la de toda la criminalidad efectivamente perseguida. Por otra parte, el sistema de inmunidades y de criminalización selectiva corresponde al estado de las relaciones de poder entre las clases, de manera de ofrecer por un lado un salvoconducto más o menos amplio a las prácticas ilegales de los grupos dominantes cuando atacan los intereses y los derechos de las clases subalternas o de las naciones más débiles y, por el otro...con un estrechamiento más o menos riguroso de la esfera de acción política de los movimientos de emancipación social" [10].

López Rey y Arrojo dice : "Mientras que al delincuente contra la propiedad suele considerárselo un marginado y como un problema individual frente al orden social, el delincuente económico, por el contrario, ni es marginado ni se enfrenta individualmente con el sistema, al que, por otra parte, pertenece, pues en efecto, los delincuentes pertenecientes a grupos socioeconómicos superiores no son ni mucho menos marginados sino aceptados o tolerados" [11].

Pero hay una diferencia de fondo entre la delincuencia económica tradicional y la que consiste en la violación de los derechos económicos, sociales y culturales y del derecho al desarrollo. La misma consiste en que la primera se refiere a la violación de las reglas de juego del sistema capitalista de la libre empresa (como es el caso del concepto del "white collar crime") [12], en tanto que la segunda, como dice Martos Núñez citando a Pegoraro Taina, confronta al modelo de acumulación capitalista con la democracia y la libertad [13].

Y más precisamente, agregamos nosotros, confronta a dicho modelo con los derechos económicos, sociales y culturales y con el derecho al desarrollo consagrados por normas obligatorias internacionales.

Bien dice Muñoz Conde que slogans como "economía de mercado", "libertad de empresa", etc. se utilizan a veces como pretexto, justificación o excusa de los más graves atentados a los intereses económicos colectivos [14].

Los debates y las observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales constituyen una referencia de primera importancia en cuanto a la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en el respectivo Pacto Internacional. Las Observaciones Generales más recientes son las número :
– 9 (aplicación interna del Pacto, 1998) ;
– 10 (función de las instituciones nacionales, 1998) ;
– 11 (derecho a una vivienda adecuada) ;
– 12 (derecho a una alimentación suficiente, 1999) ;
– 13 (derecho a la educación, 1999) y
– 14 (el disfrute del más alto nivel posible de salud, 2000).

Por ejemplo, en 1989 el Comité comenzó a debatir acerca de los derechos contenidos en el art. 11 del Pacto, ocupándose en esa oportunidad del derecho a una alimentación adecuada [15].

Entre otras cosas, algunos miembros del Comité dijeron que los individuos, como sujetos de derecho internacional, estaban facultados para exigir la observancia de las obligaciones del Pacto (par. 319), que la denegación de la necesidad humana de alimentos constituía una violación de un derecho humano y que tenía que haber un derecho consuetudinario a interponer una acción contra el Estado cuando hubiese una privación sistemática del acceso a los alimentos (par. 321), que el excedente de recursos mundiales de alimentos era patrimonio común de los hambrientos y los pobres y que sería una denegación de justicia rehusarles el acceso a esos recursos (par. 322). El representante de la FAO dijo que el derecho de toda persona a estar protegida contra el hambre era un derecho fundamental establecido en el párrafo 2 del art. 11 del Pacto, el que estaba claramento relacionado con el derecho a la vida [16]. En la observación general N° 12 sobre el derecho a una alimentación adecuada, se dice : "el derecho a una alimentación adecuada es de importancia fundamental para el disfrute de todos los derechos. Este derecho se aplica a todas las personas".

En la Observación general N° 3 (1990), el Comité se pronunció acerca de la naturaleza de las obligaciones de los Estados partes que derivan del art. 2, parágrafo 1 del Pacto [17] . Entre otras cosas, se dijo que la adopción de medidas legislativas no agota de manera alguna las obligaciones de los Estados partes (párr. 4), pues hay que dar a la expresión "por todos los medios apropiados", todo el sentido que ella tiene ; que entre las medidas apropiadas deberían preverse recursos judiciales para hacer valer derechos consagrados en el Pacto que son de aplicación inmediata (arts. 3, 7.a.i, 8, 10.3, 13.2.a , 13.3, 13.4 y 15.3) (párr. 5). Se dijo también que el hecho de que los Estados tengan una obligación de resultado ("adoptar medidas...para lograr progresivamente...la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos") no quiere decir que los Estados no tengan obligaciones inmediatas en el sentido de actuar con rapidez y eficacia para alcanzar los objetivos enunciados en el Pacto y que toda medida deliberadamente regresiva debe ser examinada con el mayor cuidado.

Para que un Estado pueda invocar la falta de recursos cuando no cumple las obligaciones fundamentales mínimas, debe demostrar que no se ha omitido esfuerzo alguno para utilizar todos los recursos que están a su disposición con miras a cumplir, como primera prioridad, esas obligaciones mínimas (parágrafos 4, 5, 9, 10 y 11 de la Observación General N° 3).

En la Observación General N° 9 (1998), el Comité se pronunció acerca de la aplicación del Pacto a nivel nacional [18] precisando los alcances de la Observación N° 3 y dijo, entre otras cosas, que a los derechos económicos sociales y culturales es aplicable el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (recurso efectivo) y que si bien el Pacto no contiene ninguna disposición similar al párrafo 3 b) del artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (recurso jurisdiccional) los "medios apropiados" de que habla el artículo 2 del Pacto de Derechos Económicos, pueden resultar inoperantes si no están completados por recursos jurisdiccionales (énfasis añadido, párrafo 3 de la Observación General N° 9).

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dijo, entre otras cosas, ante la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena 1993) : "La triste realidad, en la que es preciso situar ese reto, es que los gobiernos y la comunidad internacional entera siguen tolerando con excesiva frecuencia grados de violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales que, si se aplicaran a los derechos civiles y políticos, provocarían expresiones de horror y ultraje y harían que si hicieran llamamientos concertados para que se tomaran inmediatamente medidas correctivas. En efecto, pese a toda la retórica, las violaciones de los derechos civiles y políticos se siguen tratando como si fueran mucho más graves y evidentemente más intolerables que las denegaciones masivas y directas de los derechos económicos y sociales" [19].

II. Pero las violaciones de los derechos humanos que derivan de las prácticas y políticas relacionadas con la deuda externa no conciernen solamente los derechos económicos, sociales y culturales, sino también los derechos civiles y políticos.

Por ejemplo, la violación de ciertos derechos económicos, sociales y culturales pueden significar la violación del derecho fundamental e inalienable a la dignidad inherente a la persona humana, del derecho a la vida o la violación del derecho a no sufrir tratamientos inhumanos o degradantes, entre otros.

El derecho a la dignidad inherente a la persona humana está reconocido en el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, consagrado explícitamente en los preámbulos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos y en varios otros instrumentos internacionales y en el ordenamiento constitucional de muchos Estados.

La falta de acceso a tratamientos médicos, a medicamentos indispensables, puede implicar una violación del derecho a la vida [20].

Pero el derecho a la vida no es el mero derecho biológico a existir sino el derecho a vivir dignamente, que es propio de la persona humana como ser racional [21].

De modo que la falta alimentos suficientes, de una vivienda adecuada, del acceso a la educación, a la seguridad social, etc., también constituyen violaciones del derecho a la dignidad inherente a la persona humana .

La violación de los derechos económicos, sociales y culturales fundamentales también pueden constituir tratos o penas crueles inhumanos o degradantes. El artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice : "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes" y el mismo enunciado figura en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Los tratos inhumanos o degradantes no están definidos en la Declaración Universal ni en el Pacto ni en la Convención contra la tortura. Pero puede ser una referencia la definición de la tortura del artículo 1º de la Convención contra la tortura, según la cual ésta consiste en infligir intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de :
– obtener de ella o de un tercero información o una confesión ;
– castigarla por un acto que haya cometido ;
– intimidarla o coaccionarla ; o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación (énfasis agregado)

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho que son tratamientos degradantes los destinados a crear en quien los sufre sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad con el fin de humillarlo, envilecerlo y eventualmente a quebrar su resistencia física o moral [22].

La reducción a la pobreza y más aún a la extrema pobreza puede constituir entonces un tratamiento inhumano y degradante basado en la discriminación social, afectándose así la dignidad personal de quien lo sufre, provocándole sentimientos de temor, angustia e inferioridad.

Por otra parte, la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han desarrollado progresivamente una jurisprudencia en la que se han puesto de relieve los aspectos económicos, sociales y culturales de los derechos civiles y políticos. Cabe destacar el caso « Airey c. Irlanda « (9/10/79, Serie A nº 32) donde el Tribunal europeo dijo : « El Tribunal no ignora que el desarrollo de los derechos económicos, sociales y culturales depende mucho de la situación de los Estados y especialmente de sus finanzas. Por otro lado, la Convención debe leerse a la luz de las condiciones de vida actuales ». Y más adelante dice el Tribunal : « Lo mismo que la Comisión, el Tribunal no considera que deba dejar de lado una u otra interpretación por el simple motivo que al adoptarla se correría el riesgo de invadir la esfera de los derechos económicos, sociales y culturales ; ninguna mampara impermeable separa esa esfera de derechos del campo de la Convención ».

Sin embargo, la Comisión Europea rechazó en 1990 por falta de fundamento la queja interpuesta contra Bélgica por una señora quien, falta de recursos y con una pequeña hija, tenía que vivir en condiciones sumamente precarias, sin calefacción ni agua caliente (caso Van Volsem c.Bélgica). La queja se había fundado en que la denunciante sufría un tratamiento inhumano y degradante [23].

El profesor Fréderic Sudre criticó severamente esta decisión en un artículo titulado « La première décision « quart monde » de la Commission européenne des droits de l’homme : une « bavure » (mancha) dans une jurisprudence dynamique » [24]

Las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales pueden configurar también crímenes contra la humanidad y el crimen de genocidio.

En el punto 6 de la sección IV de las Conclusiones del seminario de Celigny [25] se puede leer :

"Es posible invocar ante los tribunales como derecho vigente el artículo 7 (crímenes contra la humanidad) del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Roma 1998) contra los dirigentes de las sociedades transnacionales, en particular su inciso 1 apartados
– f) : (tortura [que incluye los « otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes », según la respectiva Convención]) ;
– k) : « Otros actos inhumanos...que causen grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física » y el inciso 2 apartado b) : "exterminación" « infligir intencionalmente condiciones de vida, inter alia la privación del acceso a los alimentos y a las medicinas... ».

También puede invocarse el artículo II, inciso c) de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio : ..."sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial".

Las violaciones a los derechos humanos que ha acarreado la expoliación de los pueblos del Tercer Mundo han alcanzado tal gravedad y magnitud que también se los puede calificar como crímenes contra la humanidad.

Las normas mencionadas y su interpretación doctrinaria y jurisprudencial podrían invocarse ante los tribunales nacionales, pero cuando se constituya la Corte Penal Internacional, con los mismos fundamentos quedará abierta una muy estrecha y remota posibilidad de llevar ante dicho Tribunal las violaciones a los derechos humanos derivados de la existencia de la deuda externa [26].

III. Las operaciones que dieron origen y otros hechos posteriores que que contribuyeron a que la actual deuda externa de muchos países del Tercer Mundo sea desmesurada con graves consecuencias para los derechos fundamentales de distintos pueblos, comportaron y comportan además la comisión de diversos delitos de derecho común y violaciones del derecho contractual, que pueden dar lugar a la sanción de los responsables, a invocar la nulidad de los actos ilegales y a pedir la reparación por los daños causados. Muchas de esas operaciones contienen cláusulas ilícitas, vicios del consentimiento, intereses usurarios, comisiones y otros gastos desproporcionados, etc.

Algunas operaciones fueron simplemente simuladas, donde aparecían como deudores empresas privadas o individuos de ciertos países del Tercer Mundo y como acreedores grandes Bancos de los países desarrollados, es decir se asociaron para delinquir personas privadas del Tercer Mundo y grandes Bancos transnacionales. Luego estas deudas fueron "estatizadas" (en los países del Tercer Mundo se privatizan las empresas y recursos nacionales y se "estatizan" las deudas de los particulares) y ahora los pueblos están pagando deudas contraídas por particulares incluso, entre ellas, deudas simuladas. [27].

Cuando la dictadura militar que se apoderó del gobierno de Argentina en 1976 se retiró en 1983, bajo el nuevo gobierno constitucional se constituyó un equipo de juristas (Centro de Asuntos y Estudios Penales, CAEP) que funcionó en el Banco Central durante seis años y logró determinar el carácter ilícito de muchas operaciones realizadas durante la dictadura y alcanzó a hacer inculpar ante la justicia a dos ex funcionarios.

El equipo de juristas llevaba 70 causas en todo el país, donde se analizaban maniobras ilícitas que significaban un daño patrimonial para el Estado superior a los 3000 millones de dólares.

Pero en 1989, cuando asumió el presidente Menem, el CAEP fue disuelto y se paralizaron las investigaciones.

Los dos funcionarios que logró hacer inculpar el CAEP antes de su disolución, pasaron a ocupar cargos en el Directorio del mismo Banco Central [28].

Veamos a continuación las responsabilidades específicas de distintas personas e instituciones.

IV. La responsabilidad de las instituciones especializadas del sistema de las Naciones Unidas y de sus dirigentes y la naturaleza jurídica de los préstamos que conceden y de los acuerdos que celebran con los países deudores.

En julio de 1944, la Conferencia Monetaria y Financiera de Bretton Woods acordó la creación del Fondo Monetario Internacional y del Banco Internacional de Reconstrucci¢n y Fomento (Banco Mundial). Esta instituciones "... tenían como finalidad fomentar tipos de cambio estables, estimular el crecimiento del comercio mundial y facilitar la circulaci¢n internacional de capitales... Hubo una falta de atención casi inevitable a los intereses de los países en desarrollo. La mayoría de éstos eran aún colonias y por lo tanto no estuvieron representados en Bretton Woods... En general se soslayó al Tercer Mundo y poco se tomaron en consideración sus intereses.

En el artículo 1 del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional (artículo 1 de sus Estatutos) se enuncian los seis objetivos del Fondo, entre ellos ..."facilitar el crecimiento equilibrado del comercio internacional contribuyendo de ese modo al fomento y mantenimiento de altos niveles de ocupación y de ingresos reales y al desarrollo de la capacidad productiva" .

Las instituciones especializadas del sistema de las Naciones Unidas, como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y otras, tienen también el deber de promover la realización de los derechos económicos, sociales y culturales y del derecho al desarrollo (arts. 55, 56, 57, 58, 63 y 64 de la Carta de las Naciones Unidas) y de respetar, en tanto personas de derecho internacional, los derechos humanos. La Corte Internacional de Justicia ha dicho que los deberes y derechos de entidades como las Naciones Unidas y los organismos especializados "deben derivarse de (sus) propósitos y funciones, contenidos explícita o implícitamente en (sus) instrumentos constitutivos y desarrollados en la práctica" [29].

El Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial son personas jurídicas y tienen patrimonio propio. En consecuencia, son jurídicamente responsables de las violaciones que cometan, sea por omisión o por acción, de los derechos económicos, sociales y culturales y tienen la obligación de reparar los daños causados, de cesar las violaciones y de no reincidir.

Como personas jurídicas, pueden incurrir en responsabilidades penales.

En el caso del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial sería aplicable una doble imputación : contra la institución como persona jurídica y contra los integrantes de los órganos que toman las decisiones.

El artículo XII, Sección 4 c) de los Estatutos del FMI, establecen la autonomía del Director respecto de los Estados, de modo que tiene la entera responsabilidad de sus decisiones. Y en cuanto a los administradores y gobernadores, que son nombrados por los Estados, tampoco pueden estar exentos de una eventual responsabilidad penal por las decisiones que votan en nombre de sus respectivos gobiernos, pues no es aceptable, en el estado actual del derecho internacional, que puedan invocar como eximente de responsabilidad penal las "órdenes recibidas" u "obediencia debida".

Una situación equivalente se presenta en el caso del Banco Mundial, para el presidente por un lado y para los gobernadores y los directores ejecutivos por el otro (artículo V del Convenio constitutivo).

La responsabilidad penal de los funcionarios nombrados por los Estados en ambas instituciones, no exime a éstos (en particular a los Estados que detentan estatutariamente el poder de decisión en virtud del voto ponderado), de su responsabilidad jurídica como Estados, en los términos expuestos más adelante en el párrafo sobre la responsabilidad de los Estados.

En el período de sesiones de la Subcomisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, celebrado en julio-agosto de 2001, dos de sus miembros, la señora Udagama y el señor Onyango, presentaron un informe sobre la mundialización [30].

Los autores dicen en el informe que si bien la protección y promoción de los derechos humanos es primordialmente una obligación de los Estados, otras entidades tales como la Organización Mundial del Comercio, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, no están de manera alguna exceptuadas de responsabilidad en ese terreno. Afirman que las instituciones internacionales multilaterales "tienen la obligación de no tomar medidas que afecten la situación social de un país dado".

En el debate que se suscitó en la Subcomisión, el representante del FMI afirmó que dicha institución no tiene mandato para tomar en cuenta los derechos humanos en sus decisiones y que no está obligada por las diferentes declaraciones y convenciones relativas a los derechos humanos [31].

Esta afirmación provocó vivas réplicas, salvo alguna notable excepción, de varios miembros de la Subcomisión, afirmando uno de ellos que "no es admisible que el FMI no se someta al derecho internacional" y otro sugirió que la Subcomisión "debía adoptar una posición clara indicando que los sistemas comerciales y financieros están sometidos al derecho internacional y por lo tanto tienen la obligación de proteger y respetar los derechos humanos".

Naturaleza jurídica de los acuerdos celebrados entre el FMI y el BM con los Estados.

¿Son realmente en los hechos el FMI y el BM organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas ?

El FMI, es formalmente un organismo especializado del sistema de las Naciones Unidas y como tal debería actuar de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, pero en los hechos no es así, pues actúa con total independencia del sistema, sin dar prácticamente ninguna participación en sus decisiones a los órganos principales de las Naciones Unidas [32].

En setiembre de 1947 la Asamblea General aprobó sin votación los acuerdos entre las Naciones Unidas, por una parte, y el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, en tanto organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas, por la otra.

En los hechos, los acuerdos constituyeron más una declaración de independencia de ambos organismos financieros que de cooperación con las Naciones Unidas.

En el debate sobre los acuerdos, realizado en el Consejo Económico y Social en agosto de 1947, el representante de Noruega dijo que el ECOSOC se apartaría de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas si los aprobara, agregando que su delegación no estaba dispuesta a reconocer al Banco Mundial como organismo especializado, sometiéndose a las condiciones impuestas por el mismo Banco. El representante de la Unión Soviética, por su parte, señaló en el mismo debate que ciertas disposiciones de los dos acuerdos violaban los artículos 57, 58, 62, 63, 64 y 70 de la Carta de las Naciones Unidas, referidos al funcionamiento de los organismos especializados y a las facultades del ECOSOC a su respecto. El representante de Venezuela lamentó que los acuerdos hubieran ido más lejos de los que parecía necesario, en particular el párrafo 3 del artículo IV, que aconsejaba a las Naciones Unidas que evitaran hacer recomendaciones al Banco con relación a los préstamos o a las condiciones o circunstancias de su financiamiento [33].

En un trabajo de Erskine Childers [34]‚ éste señala que no corresponde a las instituciones de Bretton Woods ocuparse de los problemas de política macroeconómica, pues estudiarlas es función de las comisiones del ECOSOC y adoptarlas de la Asamblea General. Sigue diciendo que, de conformidad con el artículo 58 de la Carta de las Naciones Unidas es la Asamblea General quien debe coordinar dichas políticas y, de acuerdo al artículo 63, es el ECOSOC quien debe coordinar su puesta en práctica por los organismos especializados.

En la práctica, las instituciones de Bretton Woods tienen un poder de decisión excepcional sobre las orientaciones de las economías nacionales de los países menos desarrollados, como mandatarios de los países ricos, sin base alguna en el derecho internacional vigente. Por el contrario, no tienen poder alguno sobre las orientaciones económicas de los países ricos, pese a que la enorme deuda externa e interna de algunos de ellos justificaría ampliamente la aplicación de una política de ajuste estructural, de acuerdo a las concepciones del Fondo. Tampoco el Fondo y el Banco, pese a que las grandes potencias dicen que son los "únicos organismos competentes" del sistema, tienen una política mundial económica y/o financiera. Tal política va a la deriva de los intereses coyunturales del capital financiero e industrial transnacional [35].

Todo esto confirma que el FMI y el Banco no son en la práctica organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas, como está previsto en la Carta, sino meros instrumentos y mandatarios de las grandes potencias y del gran capital.

Desde que, en 1947, el FMI y el Banco Mundial pasaron formalmente a ser organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas, los esfuerzos para que ambas instituciones coordinen sus actividades con el ECOSOC han sido infructuosos, a causa de que han rehusado hacerlo, insistiendo sobre su carácter independiente. El FMI y el Banco Mundial están representados en las reuniones de los principales órganos de las Naciones Unidas, no sólo en las esferas económica y social, sino también en los órganos subsidiarios y grupos de expertos. En cambio, la representación de las Naciones Unidas en las reuniones del FMI y del Banco Mundial está mucho más restringida y se limita a las reuniones anuales de la Junta de Gobernadores y a las reuniones bianuales de un día del Comité Provisional y del Comité para el Desarrollo. El representante del Secretario General ha sido excluido de las reuniones confidenciales de ambos Comités. Además, las opiniones del Secretario General solo son admitidas en dichos Comités por escrito. "De modo que, mientras el Director Gerente del FMI y el Presidente del Banco Mundial hacen anualmente alocuciones ante el Consejo Económico y Social, no existe reciprocidad al respecto, lo que constituye una grave asimetría" [36]. Y una violación del artículo 70 de la Carta de la ONU, que dice : "El Consejo Económico y Social podrá hacer arreglos para que representantes de los organismos especializados participen, sin derecho a voto, en sus deliberaciones y en las de las comisiones que establezca, y para que sus propios representantes participen en las deliberaciones de aquellos organismos".

Se da la situación paradojal, en la que un organismo como la Organización Internacional del Trabajo, que con su estructura tripartita (Estados, empleadores y trabajadores) y sus casi dos centenares de Estados Miembros, y que tiene por mandato examinar y considerar cualquier programa o medida internacional de carácter económico y financiero desde el punto de vista de la justicia social (Declaración de Filadelfia de 1944) "tiene escasa influencia en las deliberaciones y las decisiones de política de las instituciones que desempeñan un papel cada vez más importante en la gestión de la economía mundial"...como ha dicho el Director General de la OIT en uno de sus informes anuales. [37].

La ausencia de una vertiente social en las políticas del FMI y del Banco Mundial, puede explicarse porque la gran mayoría de la humanidad, deseosa y necesitada de justicia social, no tiene participación alguna en las decisiones de ambas instituciones.

Esta situación anómala de las instituciones de Bretton Woods, a la luz del derecho internacional vigente, tanto en su funcionamiento interno (falta de democracia y falta de transparencia) como en sus relaciones con el sistema de las Naciones Unidas, plantea el problema de la naturaleza jurídica de los préstamos que conceden y de los acuerdos que celebran dichas instituciones con los Estados deudores. ¿Deben considerarse estos préstamos y acuerdos sometidos a los principios del derecho internacional público o simples contratos de derecho internacional privado ?

Quizás habría que inclinarse por la segunda alternativa, dado que en los hechos ambas instituciones no funcionan en el marco de las Naciones Unidas, sino como mandatarios de intereses privados localizados en los países ricos.

Estatutariamente, en el FMI el poder de decisión pertenece a los cinco países que reúnen la mayoría de las cuotas, pues el artículo XII sección 5 de sus Estatutos establecen el voto ponderado en los órganos de dirección (Consejo de Gobernadores y Consejo de Administración). Además, un solo país, los Estados Unidos, puede bloquear ciertas decisiones importantes (por ejemplo el restablecimiento de un sistema internacional de cambios fijos) porque dispone de un porcentaje de votos(18%) superior a la minoría de bloqueo, que es del 15%.

De modo que es un pequeño grupo de países, muy poderosos económicamente, quienes imponen al resto de la comunidad internacional las orientaciones de la política económica. Y en el caso particular de la deuda externa y de las políticas de ajuste sucede lo mismo, de manera que las "recomendaciones", "principios directores" del FMI y los acuerdos que éste celebra con los Estados, más que una obligación jurídica legítima , es el resultado de la coacción ejercida sobre los países que quieren renegociar la deuda u obtener préstamos del sistema financiero internacional.

Precisamente, en 2002 se presentó en Argentina una denuncia penal contra el representante del FMI por extorsión agravada. Esta denuncia se basó en que la actividad del representante del FMI, además de exigir drásticas medidas económicas, llegó al extremo de exigir (y lamentablemente obtener) la derogación de la ley de subversión económica e impedir el juicio político a los miembros de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de garantizar la impunidad de los autores de graves delitos económicos, muchos de ellos relacionados con el incremento desmesurado de la deuda externa.

V. Responsabilidad de los Estados donde tienen su sede los acreedores y del Estado acreedor.

El derecho al desarrollo y al goce progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales comporta obligaciones de la comunidad internacional y de cada uno de los Estados miembros, respecto de sus propios pueblos y de los seres humanos en general, en la medida de los recursos disponibles. Y estas obligaciones implican el deber de cada Estado de hacer el máximo de esfuerzos para promover el progreso económico, social y cultural de su pueblo (Resoluciones 2626 (XXV), 3201 (S VI) y 3281 (XXIX) de la Asamblea General).

Las obligaciones de los Estados en materia de derechos económicos, sociales y culturales existen no sólo respecto de sus propios pueblos sino de la sociedad humana en general. Son los llamados "derechos de la solidaridad", consagrados en los artículos 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; 3, inciso 3° de la Carta de las Naciones Unidas y 2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuando se refieren a la cooperación internacional.

Hay pues, en esta categoría de derechos, una obligación activa universal de los Estados de garantizarlos y una obligación pasiva universal de respetarlos. Los Estados pueden incurrir entonces en violación por omisión, al no garantizarlos, o en violación activa, al no respetarlos, por ejemplo, mediante políticas económicas y sociales regresivas respecto de sus propios pueblos o imponiendo tales políticas a terceros Estados.

En cualquiera de ambos casos, los Estados son jurídicamente responsables de tales violaciones, cuando han sido cometidas por sus funcionarios y/o sus órganos.

Y también son responsables por las violaciones cometidas por los particulares que están bajo su jurisdicción, cuando no ha adoptado las precauciones necesarias para evitarlas y para proteger a las víctimas.

De la responsabilidad del Estado deriva su obligación de reparar el daño causado a las víctimas, de dar seguridades de que no se repetirá la violación y, tratándose de un crimen internacional (como son a nuestro juicio las violaciones graves y masivas a los derechos humanos fundamentales) la posibilidad de ser objeto de sanciones por parte de la comunidad internacional hasta que cesen las violaciones y se repare el daño causado.

Pese a que se habla de « crimen internacional », para subrayar el carácter particularmente grave de una violación del derecho internacional, en derecho internacional actual no se admite la responsabilidad penal del Estado en cuanto tal, pero si la de sus funcionarios.

Este es, en líneas generales, el enfoque de los artículos del proyecto elaborado por la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad de los Estados, aprobado en primera lectura en el año 2000, pero que seguramente será objeto de ulteriores revisiones [38].

Estos principios generales sobre la responsabilidad de los Estados son aplicables a los Estados donde tienen su sede los acreedores de la deuda externa, porque dichos Estados no sólo no han adoptado las precauciones para evitar los daños y violaciones causados por particulares (los Bancos acreedores) que están bajo su jurisdicción, sino que colaboran activamente con los acreedores, en forma directa como Estados e indirectamente a través del Fondo Monetario Internacional, ejerciendo fuertes presiones sobre los países deudores, a fin de que se sometan a las exigencias de aquéllos.

Salvador María Lozada [39] observa con razón que "debe recordarse que las obligaciones inherentes a la llamada deuda externa no son otra cosa, en la mayoría de los supuestos, que diversas obligaciones creadas en favor de un acreedor privado -un banco generalmente- lo cual de ningún modo autoriza la intervención de gobiernos y diplomáticos extranjeros. Sin embargo, hemos visto en estos años a funcionarios que van desde jefes de Estado a embajadores, pasando por toda suerte de secretarios y ministros, participando de la gestión del cobro de los intereses de la deuda externa, como si esta fuera una obligación entre Estados (énfasis agregado), beneficiándose así los acreedores -con cómplice aquiescencia de los estados supuestamente deudores- con un formidable respaldo estatal de las grandes potencias. Es como si el dux de Venecia se hubiera puesto entera y entusiastamente del lado del implacable Shylock".

De esta manera, los Estados donde tienen su sede los acreedores se han hecho cómplices de éstos y de las autoridades de los países deudores por las violaciones a los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos, y por cierto, son directamente responsables de estas violaciones cuando el Estado mismo es el acreedor.

La responsabilidad de las personas privadas (Bancos, empresas, individuos, etc.)

La Declaración Universal de Derechos Humanos dice : "Toda persona tiene deberes respecto de la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad" (art. 29 inc. 1°) y "Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración" (art. 30).

Los deberes que imponen los derechos económicos, sociales y culturales y el derecho al desarrollo alcanzan a entidades tales como las empresas transnacionales, las asociaciones de productores, los sindicatos, etc., como se desprende de la Declaración de Filadelfia de 1944, incorporada a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo y de la Declaración de Principios Tripartita sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social, aprobada por el Consejo de Administración de la OIT en 1977.

El artículo 4° de esta última Declaración dice : "Los principios de esta Declaración están destinados a los gobiernos, a las organizaciones de empleadores y trabajadores...y a las empresas multinacionales". Y el artículo 8 : "...todas las partes a quienes concierne esta Declaración deberían respetar la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Pactos Internacionales".

En cuanto a la responsabilidad penal internacional de las personas de derecho privado que violan derechos fundamentales consagrados en normas internacionales, se plantea la cuestión de si entidades de derecho privado pueden ser sujetos de obligaciones internacionales, si pueden cometer delitos internacionales y, en consecuencia, ser objeto de sanciones internacionales.

Se puede responder por la afirmativa dado que, de manera general, actualmente se admite que los individuos (las personas privadas en general) son sujetos de derecho internacional.

Pero más específicamente en la materia que nos ocupa, cuando las actividades de las personas (físicas y jurídicas) de derecho privado son internacionales, pueden cometer delitos internacionales (delito transnacional, es decir a través de las fronteras). Pero incluso cuando dichas actividades se desarrollan en un ámbito nacional sin trascender las fronteras, también pueden dar lugar a la comisión de delitos internacionales (delito de derecho internacional o crimen internacional).

En efecto, para ser internacional, un delito requiere tener un elemento transnacional y/o internacional.

Ejemplo de delito transnacional es el cometido en un país que produce sus efectos dañosos en otro, como la falsificación de moneda extranjera o la concertación entre un Banco transnacional con sede en un país y una persona privada residente en otro país para cometer una maniobra financiera ilícita.

El elemento internacional aparece cuando la conducta delictiva afecta los intereses de la seguridad colectiva de la comunidad mundial (por ejemplo guerra de agresión) o viola bienes jurídicos reconocidos como fundamentales por la comunidad internacional, como la vida, la integridad física, el derecho a la no discriminación, etc. (crímenes contra la humanidad, genocidio, apartheid, tortura, etc.).

En las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales están generalmente presentes los dos elementos : el transnacional y el internacional y, en todo caso, por la calidad de los bienes jurídicos que afectan dichas violaciones (vida, integridad y dignidad humanas, etc.) y por su carácter masivo, está invariablemente presente el elemento internacional.

En un documento de 1984 del Comité de Prevención del delito de las Naciones Unidas, se decía : "al protegerse de graves acusaciones y de sanciones penales, las grandes empresas han logrado mantener muy satisfactoriamente las definiciones sociales que propugnan sobre el delito y sobre las actividades empresariales : han aprovechado y procurado perpetuar una serie de ideas comunes que alientan a la gente a creer que los delitos cometidos por las empresas no son "verdaderos" delitos" [40].

La sanción a la violación de los derechos humanos, debe incluir, por un lado, la reparación integral de los daños causados y, por el otro la adopción de las medidas apropiadas para que cese la violación.

El derecho internacional vigente considera ilícitas e incrimina en tratados y convenios diversas actividades realizadas por entidades o personas privadas (por ejemplo el tráfico de drogas) y no hay razón alguna para excluir de tales incriminaciones las violaciones graves y masivas a los derechos humanos que, con sus políticas y actividades, cometen los Bancos transnacionales e individuos particulares.

Es obvio que deben responder por los delitos de derecho común, como la malversación de caudales públicos, estafa, usura, etc.

Además, el Estatuto para una Corte Penal Internacional aprobado en Roma en 1998, si bien ignora totalmente la violación de los derechos económicos, sociales y culturales y no contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ha implicado el reconocimiento de la responsabilidad internacional de las personas privadas por graves violaciones a los derechos humanos.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas está ampliamente admitida en el derecho moderno e incorporada a la legislación penal de muchos países.

Esta responsabilidad penal escapa al enfoque tradicional del derecho penal, fundado en la idea de la culpa, que sostiene que solo los seres humanos, dotados de inteligencia y voluntad, pueden delinquir y que "societas delinquere non potest".

Los especialistas de derecho penal debaten el encuadramiento teórico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, impulsados por la realidad de la existencia de lo que ya hace años se denomina el "corporate crime", que es la fuente de un ingente daño macrosocial [41]. Ya Sutherland, en su famoso "White collar crime" (New York, 1949), detectó una serie de corporaciones "persistentemente criminales". El profesor González Berendique, que lo cita, continúa diciendo : "Tal persistente conducta delictiva hace pensar que los cambios de directores, en la sucesión temporal, tuvieron escasa influencia en una línea directriz de persecución de ganancias por cualquier medio" [42].

Las sanciones penales contra las personas jurídicas pueden ser la multa, la difusión pública de la decisión condenatoria, la confiscación del instrumento del delito o de su producto y la disolución (véase, por ejemplo, el Código Penal francés reformado en 1992, artículos 131-37 y 131-39). La condena puede incluír la obligación de reparar el daño causado.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas integrantes del órgano competente que adoptó la decisión o las decisiones incriminadas. En el documento de trabajo del 6º Congreso de la ONU sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Caracas, 1980) destinado al tema "Delito y abuso de poder" se decía que las reuniones preparatorias habían recomendado el establecimiento del principio de la responsabilidad penal de la empresa, sin que ello excluyera la responsabilidad particular de sus funcionarios. Y en el 7º Congreso (Milán, 1985), en los Principios rectores en materia de prevención del delito y justicia penal en el contexto del desarrollo de un nuevo orden económico internacional, se exhortaba a los Estados a tener debidamente en cuenta la necesidad de que respondan penalmente no sólo quienes actúan en nombre de una institución, sociedad anónima o empresa o quienes desempeñan funciones directivas o ejecutivas, sino también la institución, sociedad anónima o empresa [43].

VII. Responsabilidad de los Gobiernos de los países deudores.

Hablamos de los Estados de los países ricos y en cambio decimos Gobiernos de los países deudores, porque los primeros tienen una responsabilidad internacional como Estados por los daños causados a los países pobres, y en el caso de los Gobiernos de los países supuestamente deudores, los individuos que han formado sucesivamente parte de esos Gobiernos tienen una responsabilidad política ante sus propios pueblos y una responsabilidad civil y penal por la cual deben responder ante los tribunales de justicia.

En el período de acumulación acelerada de la deuda, muchos gobiernos de los países deudores (en no pocos casos dictaduras abiertas o encubiertas) actuaron de manera irresponsable y en el sólo beneficio de minorías corruptas, endeudando a sus respectivos países mucho más allá de su reales posibilidades de reembolso. El Fondo Monetario Internacional, que según el art. 1 de sus Estatutos debe : ..."facilitar el crecimiento equilibrado del comercio internacional contribuyendo de ese modo al fomento y mantenimiento de altos niveles de ocupación y de ingresos reales y al desarrollo de la capacidad productiva", y que de acuerdo con la decisión de su Consejo de Administración del 29 de abril de 1977 debería vigilar que los Estados realicen una política financiera sana que les permita un desarrollo sostenido y socialmente equitativo, cumpliendo al mismo tiempo sus obligaciones internacionales, se abstuvo en esa época de alertar a los gobiernos que se estaban endeudando improductiva y excesivamente. La razón es que el FMI respondió en ese momento -como lo hace siempre- a las estrategias de las grandes potencias y del gran capital, que tenían interés en colocar el excedente de dólares, aunque fuese en condiciones riesgosas.

Para determinar las responsabilidades por ese crecimiento vertiginoso de la deuda que contó con la complicidad por omisión del Fondo Monetario Internacional, como acabamos de ver, en 1982 se presentó una denuncia ante los tribunales argentinos.

En julio del 2000 se dictó sentencia en dicha causa y en las conclusiones el Juez dice :

"Ha quedado evidenciado en el trasuntar de la causa la manifiesta arbitrariedad con que se conducían los máximos responsables políticos y económicos de la Nación...Así también se comportaron directivos y gerentes de determinadas empresas y organismos públicos y privados...Empresas de significativa importancia y bancos privados endeudados con el exterior, socializando costos, comprometieron todavía más los fondos públicos con el servicio de la deuda externa a través de la instrumentación del régimen de los seguros de cambio...

...la existencia de un vínculo explícito entre la deuda externa, la entrada de capital externo de corto plazo y altas tasas de interés en el mercado interno y el sacrificio correspondiente del presupuesto nacional desde el año 1976 no podían pasar desapercibidos a las autoridades del Fondo Monetario Internacional que supervisaban las negociaciones económicas"...

El juez decide el archivo de las actuaciones porque el único procesado resultó sobreseído por prescripción, pero decide remitir copia de la resolución al Congreso de la Nación a fin de que éste adopte las medidas que estime conducentes en la negociación de la deuda "que ha resultado groseramente incrementada a partir del año 1976"...(Causa Nº 14467, "Olmos, Alejandro, s/denuncia, Juzgado Federal Nº 2 de Buenos Aires).

También en Argentina actualmente está en curso una querella criminal contra varios ex dictadores y otros jefes militares del Cono Sur por su responsabilidad en la ejecución del Plan Cóndor. ("Videla Jorge Rafael y otros s/ Privación Ilegal de la Libertad Personal").

En el escrito de querella se acusa a los imputados de haber constituido una asociación ilícita para cometer los delitos de secuestro agravado, aplicación de tormentos, homicidio y desaparición forzada de personas en el territorio de los países involucrados y mediante el uso criminal del aparato del Estado respectivo. Y también se hace mención en el escrito de querella a la existencia de una conspiración contra el derecho de autodeterminación de cada uno de los pueblos de los Estados partes, privando a éstos de sus riquezas naturales, desmantelando sus estructuras productivas y obligándolos a un endeudamiento que se paga con la exclusión social, nueva forma de desaparición del mundo del trabajo, la salud y la cultura.

La parte querellante ofreció pruebas de las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales cometidos por los querellados, entre dichas pruebas un pedido de informes estadísticos a la CEPAL (Comisión Económica para América Latina), pruebas que el juez de la causa aceptó y ordenó su diligenciamiento.

El juez ya ha dictado la prisión preventiva de Videla y solicitado la detención -con miras a la extradición - de Pinochet y Stroessner y de un grupo de militares uruguayos.

Este juicio es un ejemplo de cómo se puede denunciar ante los tribunales como un todo indisociable las violaciones de los derechos civiles y políticos y las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales.

Otra denuncia penal fue iniciada en 2001 en Argentina contra funcionarios públicos a los que se les imputa los delitos de subversion económica (art. 6 y concordantes de la ley 20.840), tratos inhumanos, crueles y degradantes (Convenciones internacionales sobre la tortura) y lesiones graves a la integridad física y mental de grupos nacionales, o sometimiento de ellos a condiciones de existencia que pueden acarrear su destrucción física, total o parcial (Art. II incisos b) y c) de la Convención sobre el Genocidio). Aquí conviene recordar que la ley de subversión económica fue derogada en 2002 respondiendo a la exigencia extorsiva del Fondo Monetario Internacional (lo que dio lugar a una denuncia penal contra el representante del Fondo por extorsión agravada).

Pero además cuando las autoridadesde un Estado deudor, sin tener en cuenta los precedentes históricos prácticamente invariables a escala mundial de no pago de la deuda externa, la ilegitimidad de la deuda y que lo que "es esencial para el pueblo y para invertir no está disponible para transferirlo al exterior" (estado de necesidad), no sólo no negocian firmemente con los acreedores amenazándolos con repudiar totalmente la deuda, sino que acatan sumisamente sus exigencias, son responsables de la violación de derechos humanos fundamentales de sus propios pueblos, consagrados en diversos instrumentos internacionales.

En efecto, hay una serie de argumentos jurídicos que pueden invocar los Estados deudores para declarar unilateralmente la extinción de la obligación de pagar la deuda :

1) Ilicitud de origen y/o ilicitud sobreviniente de los contratos que dieron origen a la actual desmesurada deuda externa de muchos países del Tercer Mundo.

Muchas de dichas operaciones contienen cláusulas ilícitas, vicios del consentimiento, intereses usurarios, comisiones y otros gastos desproporcionados, etc. No decimos "intereses usurarios" como figura retórica : mientras la tasa de interés efectivo a largo plazo en seis países industrializados fue, como promedio, en el período 1985 1989, del 4,35%, la tasa de interés efectivo sobre la deuda externa pagada como promedio porseisdelosprincipalespaísesdeudoresenel período 1980 1985, fue del 16,8% [44]

Ya hemos dicho más arriba que algunas operaciones fueron simplemente simuladas, donde aparecían como deudores empresas privadas o individuos de ciertos países del Tercer Mundo y como acreedores grandes Bancos de los países desarrollados, es decir se asociaron para delinquir personas privadas del Tercer Mundo y grandes Bancos transnacionales.

Además, los intereses no cobrados se incorporaron al capital adeudado, de manera que se devengaron intereses sobre los intereses (anatocismo), lo que está prohibido en las legislaciones de muchos países.

Hubo también vicios del consentimiento en algunos contratos originales y en las renegociaciones por ejemplo el reconocimiento de deudas ilícitas o simuladas en los acuerdos en el marco del Plan Brady , contra lo establecido en los principios jurídicos vigentes de que el reconocimiento de obligaciones que agravan la prestación original o la modifican en perjuicio del deudor, debe estarse a la obligación original, salvo que haya una nueva causa lícita (art. 723 del Código Civil argentino) [45].

Las obligaciones contraídas que sirven de fundamento a la deuda tienen, pues, diversas causas ilícitas, por lo que carecen de efecto y su cumplimiento no es, por lo tanto, exigible.

2) La deuda ya ha sido saldada (excepción de pago).

Desde el punto de vista económico-financiero, si se hiciera un estudio actuarial descontando los pagos realizados, las deudas ficticias, los intereses usurarios, los intereses sobre los intereses, los gastos y comisiones desproporcionados, se llegaría a la conclusión de que la deuda ha sido totalmente pagada y probablemente se vería que los presuntos deudores son en realidad acreedores. El resultado sería aun más desfavorable para los acreedores si se agrega la fuga de capitales.

Un documento del 25 de junio de 2001 de Jubileo Sur, una red internacional por la anulación de la deuda, dice que en 1980 los países del sur debían 567 mil millones de dólares, que desde entonces se han pagado 3 billones 450 mil millones, es decir seis veces el monto de la deuda de 1980 y que sin embargo se deben actualmente algo más de dos billones, es decir tres veces y media más que en 1980.

El Informe del Consejo Consultivo del Parlamento Latinoamericano de noviembre 2001, citando cifras de la CEPAL, llega a la misma conclusión : la deuda ya ha sido saldada.

Enriquecimiento sin causa del acreedor.

Se puede invocar el enriquecimiento sin causa de los acreedores (facultad de reclamar la devolución y obligación de devolver lo que se ha percibido sin derecho, como está establecido por ejemplo en los arts. 784 y siguientes del Código civil argentino, 1895 y siguientes del Código civil español y 1376 y siguientes del Código civil francés) [46].

Excesiva onerosidad sobreviniente (rebus sic stantibus).

También en el plano jurídico cabe hacer valer el principio rebus sic stantibus, es decir el derecho a no cumplir una obligación cuando las condiciones de la misma han cambiado de manera tal que su cumplimiento resulta de una onerosidad extrema. Este principio está también contemplado en el artículo 62 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (Cambio fundamental en las circunstancias) [47].

Primacía de los derechos humanos fundamentales sobre la obligación de reembolsar la deuda.

Ilegitimidad e ilegalidad de la deuda

Especialmente si ha sido mayoritariamente contraída y malversada por una dictadura (doctrina de la deuda odiosa).

Los gobiernos de los países ricos, los Bancos privados, el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional no sólo manejaron de manera irresponsable y fraudulenta el crédito internacional sino que financiaron regímenes dictatoriales y facilitaron y consintieron con pleno conocimiento de causa el desmesurado enriquecimiento personal y la megalomanía de individuos como Mobutu, Duvalier, Marcos y de las elites económicas que usufrutuaron de la situación.

Quizás el caso más grosero y flagrante de deuda odiosa fue la financiación del régimen del "apartheid" en Africa del Sur.

En efecto, pese a la existencia de la Convención Internacional sobre la represión y el castigo del crimen de "apartheid" y a las sanciones adoptadas por la Asamblea General de la ONU contra el régimen criminal de Africa del Sur, varias grandes potencias y numerosas sociedades y Bancos transnacionales continuaron colaborando con el régimen de "apartheid".

En 1986 y 1987, un grupo de tres miembros de la Comisión de Derechos Humanos, nombrados a requerimiento de la Asamblea General, estimó que las sociedades transnacionales que continuaban colaborando con el régimen de África del Sur, deberían considerarse cómplices del crimen de "apartheid", de conformidad con el artículo III, inciso b) de la Convención. La Comisión de Derechos Humanos, en su resolución 1987/11, decidió señalar a la atención de los Estados la opinión expresada por el "grupo de los tres" y encomendó a éste el estudio de las acciones legales que podían emprenderse contra las sociedades transnacionales en el marco de la Convención. La Asamblea General, en su resolución 42/56 de 30 de noviembre de 1987, adoptó una resolución similar a la de la Comisión de Derechos Humanos.

El Banco Mundial fue una de las instituciones que continuó financiando al régimen del « apartheid » pese a las decisiones de la Asamblea General y al dictamen del servicio jurídico de las Naciones Unidas, quien, como el Banco Mundial continuaba operando con África del Sur aduciendo que sus estatutos no le permitían intervenir en política, dijo que el Banco , como organismo especializado del sistema de las Naciones Unidas, estaba obligado a respetar las sanciones contra Africa del Sur resueltas por la Asamblea General (Jonathan Cahn, 1993).(7)

La utilización, para pagar los intereses y amortizaciones de la deuda, de recursos desproporcionados con relación al monto total de los recursos disponibles para atender las necesidades nacionales, sin que las autoridades del Estado deudor invoquen el estado de necesidad y recurran a lo que en derecho se llama el beneficio de competencia (pagar lo que buenamente se puede, art. 799 del Código civil argentino) y sobre todo que no invoquen la doctrina Calvo-Drago sobre la soberanía del Estado frente a sus acreedores, lleva a la violación de derechos humanos fundamentales tanto económicos, sociales y culturales como civiles y políticos.

Dice Biggs [48] : "La iniciativa para exigir la revisión sustancial de las negociaciones…corresponde a los países deudores y no puede suponerse que, para ello, éstos habrán de contar necesariamente con el apoyo o comprensión de las demás partes. Pero el temor a la antagonización no puede justificar la prolongación e intensificación de un gravamen irreversible sobre la seguridad y el bienestar de las actuales y futuras generaciones latinoamericanas" (págs. 33 y 34).

Bitar, en el prólogo al libro de Biggs, señala que : " Una extracción de recursos tan cuantiosos de las naciones pobres por las naciones ricas, obedece en definitiva a las condiciones de poder. Pero al final tiene un límite : la capacidad de pago del deudor. Y este concepto depende de una decisión nacional : lo que es esencial para el pueblo y para invertir no está disponible para transferirlo al exterior" (pág. 18).

Pero la capacidad de negociación con los acreedores de los gobiernos de los países deudores en defensa de los intereses de sus propios pueblos parece ser nula, pues se comportan como meros ejecutores de las políticas dictadas desde los centros del poder mundial.

Esa conducta de los gobernantes de los países supuestamente deudores los hace pasibles de ser imputados del crimen de traición, tanto los funcionarios gubernamentales que así actúen como los parlamentarios que consientan, por acción u omisión, tal actuación.

Las bases jurídicas para tal imputación existen en general en las legislaciones nacionales.

Por ejemplo, según el Código Penal argentino, comete traición quien "ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcialmente la nación al dominio extranjero o a menoscabar su independencia o integridad" (artículo 215, inc.1º) y la Constitución argentina califica de "infames traidores a la patria" a quienes "formulen, consienten o firmen" actos por los que "la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna" (artículo 29).

Además, se hacen responsables de todas las violaciones a los derechos humanos que derivan de desconocer su obligación de no transferir al exterior lo que es esencial para el pueblo.

VIII. EN CONCLUSIÓN

En el proceso de acumulación de la deuda externa diversas instituciones y personas han incurrido, ya sea como autores, coautores o cómplices en la mayor parte de los siguientes delitos o en todos ellos :

– Fraude : consistente en simular deudas inexistentes ;
– Malversación de caudales públicos : consistente en la desviación para beneficio privado de préstamos recibidos por el Estado y en la utilización de los fondos del Estado para pagar deudas privadas (reales o ficticias) ;
– Usura, extorsión : consistente en imponer condiciones leoninas para consentir la renegociación de las deudas ;
– Estafa : consistente en seguir cobrando una deuda inexistente ;
– Violación sistemática de los derechos económicos, sociales y culturales ;
– Violación de la dignidad inherente a la persona humana y tratamientos inhumanos o degradantes ;
– Complicidad en el crimen de "apartheid" ;
– Complicidad en la violación masiva de los derechos humanos cometida por diferentes dictaduras en distintas épocas.
– Genocidio.
– Crímenes contra la humanidad.

Los mecanismos judiciales disponibles

En el estado actual del derecho internacional el enjuiciamiento y eventual condena de los imputados por los delitos mencionados precedentemente corresponde a los tribunales nacionales.

Cuando se instale la Corte Penal Internacional habrá que hacer el intento de que se ocupe de las violaciones a los derechos humanos derivados de la deuda externa, a través de los crímenes que son de su competenecia, como el genocidio y la tortura y que extienda su competencia a las personas jurídicas siguiendo el razonamiento expuesto por Clapham (véase nota 27 ) aunque son muy lejanas las perspectivas de que lo haga. Por ello es importante utilizar también el principio de la jurisdicción universal para el juzgamiento de dichos crímenes por los tribunales nacionales.

Las Convenciones contra el Genocidio, contra el Apartheid, contra la Tortura, contra el reclutamiento de mercenarios, la Convención Americana para prevenir y sancionar la tortura y numerosas legislaciones nacionales (Constituciones, códigos penales, códigos de procedimientos penales, etc.), de América Latina y de Europa contienen excepciones al principio territorial de aplicación de la ley penal o establecen claramente el principio de jurisdicción universal. El país más avanzado en la materia es Bélgica, con sus leyes de 1993 y de 1999.

Hay casos de jurisprudencia en distintos países (Argentina, México, España, Gran Bretaña, Estados Unidos, etc.), donde se ha aplicado en alguna forma el principio de jurisdicción universal, jurisprudencia que conviene tener en cuenta con miras a demandar ante los tribunales nacionales la sanción de las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales.

Estas indicaciones pueden ser aplicables para llevar ante los tribunales a los responsables de la situación creada por la deuda externa.

Los recursos jurídicos son necesarios y deben emplearse con rigor y también con imaginación.

Pero mientras los pueblos afectados no impongan soluciones con actos masivos de rebeldía contra los sucesivos ajustes y sacrificios, la situación creada por la deuda externa no tiene miras de cambiar.

Esto también lo saben los acreedores, pues estiman que pueden seguir expoliando a los pueblos de los países deudores mientras la paciencia de dichos pueblos no se haya agotado. En efecto, la Heritage Foundation, en el caso de México, afirmó en junio de 1987 que la circunstancia de que el gobierno de ese país hubiera eliminado los subsidios al consumo, aumentado drásticamente los impuestos y reducido en un 50 por ciento los salarios reales, "sin una rebelión masiva" de su población, indicaría que el gobierno aún tendría espacio para profundizar esa política y realizar, también sin obstáculos, la reforma y privatización completa del aparato económico del Estado (The Heritage Foundation. "Deja vu on Policy Failure : The new $ 14 billion Mexican debt bailout", Backgrounder, Nº 588, p. 11, 25 de junio de 1987. Washington, D.C., citada por Biggs, págs. 31 y 32).