Multinacionales contra el Estado argentino ante los Tribunales Arbitrales del CIADI

Ver también en El Correo :
La Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires está durmiendo con el enemigo.

Por Alejandro Teitelbaum
Buenos Aires, 15 de febrero del 2005

Esos reclamos se están dirimiendo en tribunales arbitrales constituidos en el marco del Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relacionadas con las Inversiones (CIADI).

Mediante decreto 965 del 24 de octubre de 2003, se creó la Unidad Asistencia para la Defensa Arbitral, que tiene por misión elaborar estrategias y lineamientos en la etapa de negociación con los inversores extranjeros.

Según declaraciones públicas del entonces Procurador del Tesoro, Horacio Rosatti, formaría parte de dicha estrategia ante los tribunales arbitrales donde se ventilan controversias con inversores extranjeros, invocar los derechos humanos de la población argentina, buena parte de la cual se halla en situación de pobreza o extrema pobreza.

Y, al parecer, el Gobierno invitó a ONGs a presentarse ante los tribunales arbitrales como ’amicus curie’ para que respaldaran esta estrategia del Gobierno ante los inversores.

Hay que deplorar que ahora el CELS y algunas otras organizaciones no gubernamentales han respondido a la invitación del Gobierno e intentan ser admitidas ante el tribunal arbitral a cargo de conflicto entre Aguas Argentinas (Grupo Suez - Lyonnaise des Eaux) y el Estado Argentino. A esos efectos han presentado un escrito titulado ’Solicitan transparencia y participación en calidad de ’amicus curiae’ (amigos de la Corte)’. En el escrito invocan los derechos humanos pero centran la argumentación en la transparencia del procedimiento ante el tribunal arbitral y dicen :

’La legitimidad tanto del laudo como del arbitraje se encuentra comprometida por el secreto que afecta al procedimiento’.

De modo que debe entenderse que, según el CELS, si el procedimiento se hace público, lo que es muy difícil que ocurra, pero no imposible, estaría a salvo la legitimidad del laudo y del arbitraje.

El secreto del procedimiento es un vicio más que tienen estos juicios arbitrales. Pero no es el único ni el principal, como veremos. Hay otros vicios de fondo que hacen que estos juicios arbitrales sean insanablemente ilegítimos.

Veamos :

1) en primer lugar qué es el CIADI, cuáles son las obligaciones asumidas por Argentina con el CIADI y la naturaleza de los Tratados que obligan a Argentina a aceptar tribunales arbitrales ;

2) en segundo lugar, si frente a los tribunales arbitrales del CIADI se pueden invocar los derechos humanos del pueblo argentino contra las pretensiones de los inversores y,

3) en tercer lugar, cómo se puede (y se debe) afrontar esta situación conforme al derecho, a la justicia y a los intereses del pueblo argentino.

I. ¿Qué es el CIADI y cuales son las obligaciones de Argentina frente al CIADI ?

El Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relacionadas con las Inversiones (CIADI, ICSID en inglés), miembro del Grupo del Banco Mundial y cuyo presidente es el Presidente del mismo Banco Mundial, como establece el Reglamento del CIADI. El CIADI, con la falta de objetividad y de imparcialidad que es inherente al Banco Mundial, dirime las controversias entre las sociedades transnacionales y los Estados (136 de éstos forman parte del CIADI), que aceptan someterse a los tribunales arbitrales que se constituyen bajo su égida.

Los Estados, al aceptar esta jurisdicción para dirimir conflictos de igual a igual con empresas privadas que invierten en su territorio, renuncian a una prerrogativa fundamental de la soberanía como es la jurisdicción territorial de sus tribunales.

El sitio web del Banco Mundial presenta al CIADI así :

...Función : El CIADI proporciona facilidades para la solución de controversias por medio de conciliación y arbitraje entre Estados miembros e inversionistas que puedan ser considerados como nacionales de otros Estados miembros. El acceso a las facilidades que proporciona el CIADI en relación con la conciliación y el arbitraje son completamente voluntarios. Sin embargo, una vez que se accede a los mecanismos del CIADI no se puede desistir de ellos unilateralmente.

Además todas las partes contratantes de la Convención del CIADI están obligadas de reconocer y ejecutar las decisiones arbitrales del CIADI. Junto con las facilidades de conciliación y arbitraje otorgadas por el Convenio CIADI, el Centro, desde 1978, ha definido un conjunto de Reglas Adicionales de Facilitación que autorizan al Secretariado del CIADI a administrar cierto tipo de procedimientos entre Estados y nacionales de otros países por fuera del campo de aplicación del Convenio.

También se encuentran disponibles facilidades adicionales sobre conciliación y arbitraje en casos en que la controversia no esté relacionada con inversiones, siempre y cuando se relacione con una inversión ’cuyas características lo diferencien de una transacción comercial ordinaria’. Una tercera actividad del CIADI en el campo de la solución de controversias consiste en la actividad del Secretario General del CIADI como autoridad nominadora de árbitros para que actúen en procedimientos arbitrales ad-hoc. (http://www.worldbank.org/icsid)

Cabe señalar las amplias atribuciones, subrayadas por nosotros en el párrafo precedente, que tiene el Secretario General del CIADI.

Desde noviembre de 2003 ocupa ese cargo el Vicepresidente primero del Banco Mundial Roberto Dañino (sic), ’Boby’ para los amigos, quien fue Primer Ministro de Perú en 2001-2002 ocasión en la que llevó a cabo una política tan privatizadora y antipopular que puso al país al borde de la insurrección. Hasta que fue nombrado primer ministro, Dañino vivió en Estados Unidos. Allí tiene influyentes amigos, en especial a nivel económico. Trabajó en el estudio estadounidense Wilmer, Cutler&Pickering, donde encabezó la especialización de América Latina. Dirigió el comité de asesores externos del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y es miembro del directorio de diferentes empresas en el Perú como en el extranjero, entre ellas Coca Cola en su división para Latino América. Hasta su nombramiento como Secretario general del CIADI fue embajador de Perú en los Estados Unidos. Con esos antecedentes, dicho señor no constituye precisamente una garantía de imparcialidad y de sensibilidad por los derechos de los pueblos.

El Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados que creó el CIADI, elaborado por el Banco Mundial, fue aprobado el 18 de marzo de 1965 y entró en vigor el 14 de octubre de 1966.

Durante la discusión del proyecto en el Banco Mundial, los Estados latinoamericanos, fieles en esa época a la Doctrina Calvo, se opusieron unánimemente a la creación de un tribunal arbitral internacional para dirimir conflictos entre los Estados e inversores extranjeros.

Después soplaron nuevos vientos ’neoliberales’ y hoy forman parte del CIADI una quincena de Estados latinoamericanos, la mayoría de los cuales adhirieron en el decenio de 1990. Argentina firmó el Convenio y la consiguiente aceptación de las reglas del CIADI en 1991, y el Parlamento ratificó la adhesión por ley 24.353, promulgada el 22/8/94.

Pero es necesario señalar que la ratificación del convenio no obliga a Argentina a someter a tribunales arbitrales las controversias con inversores extranjeros. En efecto, el último párrafo del Preámbulo del Convenio dice :

"Declarando que la mera ratificación, aceptación o aprobación de este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputará que constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado".

El sometimiento al arbitraje de controversias entre el Estado argentino e inversores extranjeros forma parte de las obligaciones asumidas en los Tratados de Protección y Promoción de las Inversiones Extranjeras (TPPI) que la República Argentina firmó y ratificó en número de más de 50 durante el decenio de 1990.

Por ejemplo, el TPPI celebrado con Estados Unidos (aprobado por el Parlamento argentino el 26/8/92, ley 24124) dice en la parte pertinente :

Artículo VII. Solución de controversias entre una parte Contratante y un Inversionista. Definición : Una controversia en materia de inversión es una controversia entre una Parte y un nacional o sociedad de la otra Parte, surgida de o relacionada con : a) un acuerdo de inversión concertado entre una Parte y un nacional o sociedad de la otra Parte ; b) una autorización para realizar una inversión otorgada por la autoridad en materia de inversiones extranjeras de una Parte a dicho nacional o sociedad ; o c) la supuesta violación de cualquier derecho conferido o establecido por el Tratado con respecto a una inversión (Artículo VII (1)).

Las Partes en la controversia procurarán primero solucionarla mediante consultas y negociaciones. (Artículo VII (2)). Si la controversia no pudiera ser solucionada en forma amigable, la sociedad o el nacional involucrados podrán elegir someterla para su solución :

a) a los tribunales judiciales o administrativos de la Parte que sea parte en la controversia ; o,
b) a los procedimientos de solución de controversias aplicables, previamente acordados ; o c) al arbitraje obligatorio de conformidad con el artículo VII (3) (Artículo VII (2)).

En el caso en que el nacional o sociedad no hubiera sometido la solución de la controversia a lo previsto por el Artículo VII (2) (a)(b), y que hubieran transcurrido seis meses desde la fecha en que se planteó la controversia, la sociedad o el nacional involucrados podrá expresar por escrito su voluntad de someter la controversia al arbitraje obligatorio (Artículo VII (3)).

El consentimiento se enuncia en forma explícita en el artículo VII (4).

La controversia podrá ser sometida :

I. al CIADI, siempre que la Parte sea parte del Convenio ; o

II. al Mecanismo Complementario del CIADI, de no ser posible recurrir a él ; o

III. de acuerdo con las reglas de arbitraje de la CNUDMI ;

IV. a cualquier otra institución arbitral o de acuerdo con cualquier otra norma de arbitraje, según pudieran acordar entre sí las Partes en la controversia (Artículo VII (3)).

Y el TPPI celebrado con Francia, (tan contrario a los intereses argentinos como el celebrado con Estados Unidos), aprobado por el Parlamento el 10 de junio de 1992 , ley 24100, que se aplica al litigio con Aguas Argentinas, dice, en la parte pertinente, más o menos lo mismo :

Artículo 8
1. Toda controversia relativa a las inversiones, en el sentido del presente Acuerdo, entre una Parte Contratante y un inversor de la otra Parte Contratante será, en la medida de lo posible, solucionada por consultas amistosas entre las dos partes en la controversia.

2. Si la controversia no hubiera podido ser solucionada en el término de seis meses a partir del momento en que hubiera sido planteada por una u otra de las partes, será sometida, a pedido del inversor :
– o bien a las jurisdicciones nacionales de la Parte Contratante implicada en la controversia ;
– o bien al arbitraje internacional en las condiciones descriptas en el párrafo 3.

Una vez que un inversor haya sometido la controversia a las jurisdicciones de la Parte Contratante implicada o al arbitraje internacional, la elección de uno u otro de esos procedimientos será definitiva.

3. En caso de recurso al arbitraje internacional, la controversia podrá ser llevada ante uno de los órganos de arbitraje designados a continuación a elección del inversor :
– al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.), creado por el ’Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados’, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo haya adherido a aquél. Mientras esta condición no se cumpla, cada Parte Contratante da su consentimiento para que la controversia sea sometida al arbitraje conforme con el reglamento del Mecanismo complementario del C.I.A.D.I., etc. etc.

Hemos subrayado las partes de los Tratados que confieren exclusivamente al inversor la facultad de elegir jurisdicción, sea un tribunal judicial o administrativo nacional o un tribunal arbitral internacional.

Es decir que el Gobierno argentino de la época, con estos tratados y con otros similares, renunció a la facultad soberana del Estado de ejercer la jurisdicción territorial. Renuncia que confirmó el Parlamento al ratificar el tratado. El tratado con Estados Unidos entró en vigor por diez años el 20 de octubre de 1994 y el Gobierno argentino pudo haberlo dado por terminado el 20 de octubre de 2004 por simple notificación al Gobierno estadounidense, pero no lo hizo. Lo mismo pudo hacer con el Tratado con Francia en marzo de 2003 y no lo hizo. Siguen pues, en vigor por tácita reconducción pero pueden ser denunciados en cualquier momento y en ese caso la denuncia tiene efecto pasado un año.

II. ¿Se pueden alegar los derechos humanos ante un Tribunal Arbitral constituido en el marco del CIADI ?

Ni el Convenio de Washington de 1965 que creó el CIADI ni los reglamentos de éste hacen alusión alguna a los derechos humanos. Tampoco lo hacen los TPPI firmados por Argentina. Es decir que si se han aceptado las reglas de juego del CIADI y de los TPPI, no hay lugar para invocar los derechos humanos ante el Tribunal arbitral constituido sobre la base de tales instrumentos.

Más aún, dado el objeto de las controversias entre el Estado argentino y los inversores extranjeros que se están tratando actualmente en tribunales arbitrales en el marco del CIADI, como el ’derecho’ aplicable es el contenido en los TPPI (que no es derecho, sino estatutos coloniales a favor de las sociedades transnacionales), la decisión del tribunal arbitral será siempre casi automáticamente a favor del inversor.

En efecto, las reglas comunes a todos los TPPI son, en general, las siguientes.

1. Las inversiones extranjeras gozan siempre del trato más favorable (cláusula de nación más favorecida), aunque éste no esté previsto en el mismo tratado, pero sí en otros tratados o normas. El incumplimiento del trato más favorable genera la responsabilidad del Estado receptor, exigible por los procedimientos (en general un tribunal arbitral) que el mismo tratado prevé.

2. Trato nacional : toda ventaja concedida a los inversores nacionales debe ser extendida a los inversores extranjeros. Los inversores nacionales no pueden recibir ayuda alguna del Estado, pues ello implicaría violar la igualdad de trato entre inversores nacionales y extranjeros.

3. En cuanto a los requisitos de desempeño, que consisten en exigir al inversor para autorizar la inversión, determinadas conductas destinadas a proteger la economía nacional : utilizar, en lo posible, materia prima nacional, exportar parte de la producción para incrementar el ingreso de divisas, transferir tecnología, etc. Estos requisitos no figuran en los TPPI y en algunos casos están expresamente prohibidos, por ejemplo en el tratado argentino-estadounidense (art.II, párrafo 5)

4. Los TPPI incluyen cláusulas previendo la indemnización en caso de expropiación u ’otras medidas de efecto equivalente’. Esta última frase, ambigua, permite exigir la indemnización en caso de medidas adoptadas por el Estado receptor que ’privan al inversor de los beneficios que podría razonablemente esperar’, como dijo el tribunal arbitral en el caso ’Metalclad c/México’, en el marco del TLCAN.

5. Los TPPI prevén la compensación por pérdidas que se produzcan por una variedad de causas, entre ellas la pérdida de ganancias futuras o esperadas, como se viene de señalar en 4.

6. Los TPPI prevén las transferencias al exterior del capital, los beneficios, las remuneraciones, las regalías, los honorarios por consultorías, etc., de manera irrestricta, en divisas libremente convertibles.

III. ¿Como se puede (y se debe) afrontar esta situación, basándose en el derecho, la justicia y los intereses del pueblo argentino ?

1. La jurisdicción territorial es un atributo indeclinable de la soberanía nacional.

En el ámbito latinoamericano, la renuncia a la jurisdicción territorial implica el abandono de un largo combate iniciado en el siglo XIX por Carlos Calvo. La llamada ’doctrina Calvo ’ se basa en los principios de la soberanía nacional, de la igualdad entre ciudadanos nacionales y extranjeros y de la jurisdicción territorial. Según Calvo los Estados soberanos gozan del derecho de estar libres de cualquier forma de interferencia por parte de otros Estados y los extranjeros tiene los mismos derechos que los nacionales y, en caso de pleitos o reclamaciones, tendrán la obligación de agotar todos los recursos legales ante los tribunales locales sin pedir la protección e intervención diplomática de su país de origen.

Las ideas de Calvo se cristalizaron por un lado en la ’cláusula Calvo ’ consistente en la introducción en los convenios con ciudadanos extranjeros de una disposición por la que éstos aceptan la jurisdicción territorial y renuncian a la protección diplomática de su propio país y por el otro en la doctrina Calvo, que es el reconocimiento institucional de ese principio.

La Novena Conferencia Panamericana (Bogotá 1948) consagró la doctrina Calvo en el ámbito regional con la Carta de la Organización de los Estados Americanos, cuyo artículo 15 dice : ’ La jurisdicción de los Estados en los límites del territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros ’. En la misma Conferencia se aprobó el Pacto de Bogotá, en cuyo artículo 7 se lee : ’ Las Partes se obligan a no intentar reclamación diplomática para proteger a sus nacionales ni a iniciar al efecto una controversia ante la jurisdicción internacional cuando dichos nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales nacionales competentes del Estado respectivo ’.

La doctrina Calvo inspiró la actitud de los países latinoamericanos que en 1964 rechazaron colectivamente el mecanismo de arbitraje internacional propuesto por el Banco Mundial (lo que después fue el CIADI) , como recordamos más arriba.

La doctrina. Calvo figura en varias constituciones latinoamericanas, entre ellas la Constitución argentina, cuyo.artículo 116 dice : ’Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación…y por los tratados con naciones extranjeras…’

En el ámbito internacional también ha quedado consagrada la doctrina Calvo.

El 17 de diciembre de 1973 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Resolución 3171 Soberanía permanente sobre los recursos naturales, en cuyo punto 3 se dice : ’ Afirma que la aplicación del principio de la nacionalización por los Estados, como expresión de su soberanía para salvaguardar sus recursos naturales, implica que cada Estado tienen derecho a determinar el monto de la posible indemnización y las modalidades de pago, y que toda controversia que pueda surgir deberá resolverse de conformidad con la legislación nacional de cada uno de los Estados que apliquen tales medidas ;… ’ .

El 12 de diciembre de 1974 la Asamblea General de la ONU aprobó la Carta de derechos y deberes económicos de los Estados, cuyo artículo 2. 2 c) establece el derecho de los Estados a nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros pagando una compensación adecuada ’teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere pertinentes’. Sigue diciendo que si la compensación es motivo de controversia, la cuestión ’será resuelta conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales, a menos que todos los Estados interesados acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios pacíficos sobre la base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo con la libre elección de los medios’ ’.

La última parte de la frase se refiere a un acuerdo entre los Estados en un caso particular y no a una renuncia general del Estado a su derecho soberano a la jurisdicción en el ámbito de su territorio, como se establece actualmente en muchos tratados comerciales bilaterales.

De modo que la renuncia a la jurisdicción territorial contenida en el convenio de Washington de 1965 que creó el CIADI y en los TPPI es contraria a la Constitución Nacional, a la Carta de la OEA, al Pacto de Bogotá, a declaraciones solemnes de la Asamblea General de las Naciones Unidas y a la tradición jurídica argentina y latinoamericana encarnada en la Doctrina Calvo. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 46 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, son nulos y sin validez los TPPI firmados por Argentina, lo mismo que la adhesión al CIADI, porque violan manifiestamente una norma de importancia fundamental del derecho interno.

2. Las normas imperativas de derecho internacional general prevalecen sobre los Tratados comerciales.

El principio general es que los Tratados deben ser cumplidos : pacta sunt servanda (art. 26 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados) y que no se pueden invocar las disposiciones de derecho interno como justificación para el incumplimiento de un Tratado (art. 27 de la misma Convención).

Pero el artículo 53 de la misma Convención, dice lo siguiente : ’ Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general….’

La Declaración Universal de Derechos Humanos, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y otros Tratados y Convenciones internacionales de derechos humanos y ambientales revisten el carácter de normas imperativas de derecho internacional general (que además tienen jerarquía constitucional en la Constitución argentina) y no puede ser vulneradas por otros tratados o acuerdos internacionales, so pena de nulidad de estos últimos.

Por ejemplo, un tratado no puede llevar a violar las normas internacionales en materia de protección del medio ambiente, pues dichas normas, como lo ha dicho la Corte Internacional de Justicia en la opinión consultiva sobre Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares (1996) y en Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (1997) forman parte del derecho internacional obligatorio.

Por su parte, en su resolución 2000/7 del 17/08/2000, la Subcomisión de derechos humanos de la ONU dijo, entre otras cosas :

’Recuerda a todos los gobiernos la primacía de las obligaciones relativas a los derechos humanos sobre las políticas y los acuerdos económicos ;’

Dicho de otro modo, el principio pacta sunt servanda tiene un límite esencial : los Tratados deben ser cumplidos siempre que su aplicación no redunde en la violación de los derechos humanos consagrados internacionalmente.

De manera que los TPPI firmados por Argentina son nulos porque violan normas imperativas de derecho internacional general, en este caso violan o están destinados a violar los derechos humanos del pueblo argentino, económicos, sociales, culturales, civiles y políticos y su derecho a la autodeterminación. La renuncia a la jurisdicción territorial es una de esas violaciones al derecho a la autodeterminación.

3. Se puede, entonces concluir :

a) Que es completamente irrelevante invocar ante los tribunales arbitrales internacionales los derechos humanos del pueblo argentino, que no es materia de la competencia de dichos tribunales. Hacerlo es simplemente un acto de demagogia política, destinado a distraer a la opinión pública. Y las organizaciones no gubernamentales que se proponen como objetivo principal lograr la transparencia del procedimiento arbitral, ignorando los vicios substanciales de dichos tribunales que acabamos de esbozar, además de contribuir a confundir a la opinión pública, cometen el grave error de legitimar dichos tribunales. Y en consecuencia, legitimar sus decisiones, que serán sin duda contrarias a los intereses argentinos. En todo caso, la publicidad de lo que se está tratando en los tribunales arbitrales hay que exigírsela al Gobierno argentino, entre otras cosas, que haga públicos los compromisos arbitrales que ha firmado (’el pueblo quiere saber de qué se trata’), sin necesidad de ir a hacer de comparsa a dichos tribunales.

b) La única estrategia jurídica coherente es, por un lado, negarles legitimidad a dichos tribunales y desconocerles jurisdicción, por ser contrarios al ordenamiento constitucional argentino, uno de cuyos elementos es la jurisdicción territorial, principio que figura también en normas internacionales y, por el otro, invocar y promover la declaración judicial de nulidad de los TPPI, por ser contrarios a normas imperativas de derecho internacional general. Sin olvidar que el Gobierno tiene la posibilidad y el derecho de denunciar dichos Tratados. Las autoridades argentinas no han adoptado esta estrategia. Al contrario, continúan actuando ante los tribunales arbitrales y por lo tanto aceptando su jurisdicción.

c) Los funcionarios del Gobierno dicen que una vez dictadas las sentencias arbitrales plantearán la nulidad de las mismas ante la Corte Suprema de Justicia. Pero, en el hipotético y dudoso caso de que el Gobierno tomara esa iniciativa, la Corte tendría que referirse al marco jurídico de las mismas : el Tratado bilateral, el Convenio CIADI y el compromiso arbitral. Le quedarían a la Corte dos opciones :

- 1) si constata que el laudo se dictó conforme al marco jurídico preestablecido, confirmarla o decir simplemente que no entra en materia porque, según el Convenio CIADI, las decisiones de sus tribunales arbitrales son inapelables ;
- 2) declarar el laudo contrario al interés público nacional y por lo tanto nulo. Pero para ello tendría que invalidar el marco jurídico del laudo y declarar inconstitucionales el Tratado bilateral que sirve de base al reclamo y la adhesión argentina al CIADI. El Gobierno, como hemos visto, ha legitimado con su actuación los Tratados bilaterales y los tribunales arbitrales, (legitimación a la que ahora se suman algunas ONGs) cerrando así prácticamente la vía para la segunda opción. Quedaría entonces, en la práctica, únicamente abierta la vía para la primera opción, es decir la convalidación de la decisión del tribunal arbitral, que la Corte, si es llamada a pronunciarse, muy probablemente elegirá en nombre de la ’seguridad jurídica de la economía de mercado’, que tiene destacados partidarios entre sus actuales miembros. Algunos funcionarios también argumentan que para que la Corte Suprema declare admisibles las apelaciones de los fallos de los tribunales del CIADI se puede invocar como jurisprudencia la sentencia del año pasado de la misma Corte en ’Cartellone c.Hidronor’.

El fallo ’Cartellone c.Hidronor’, guarda muy poca relación con los juicios arbitrales que se están celebrando en el marco del CIADI.

En ’Cartellone …’ la Corte decidió sobre un laudo arbitral dictado en un litigio entre una empresa del Estado (Hidronor) y una empresa privada (Cartellone) de capital íntegramente argentino (por lo menos eso es lo que se afirma en el sitio web de la empresa). Allí el marco jurídico es sólo el derecho interno : la Constitución, el Código Procesal, el Código Civil, etc.

La Corte en ese fallo dijo que el laudo había ido más allá del compromiso arbitral y que por lo tanto era arbitrario. La Corte sostuvo, en consecuencia, que el laudo era apelable aunque el compromiso arbitral dijera lo contrario y declaró el laudo parcialmente nulo por opuesto al interés público y arbitrario.

En cambio, los juicios arbitrales que se desarrollan en el CIADI entre el Estado argentino y empresas transnacionales, los marcos de referencia jurídicos (esto es lo grave) no es el derecho interno argentino sino los Tratados bilaterales firmados por Argentina con otros países, el Convenio CIADI y los respectivos compromisos arbitrales.

d) Vista la claudicación del Gobierno, corresponde a las organizaciones populares a sus abogados y cuerpos colegiados, iniciar YA la acción popular que autoriza el artículo 43 de la Constitución Nacional, y presentarse ante los Tribunales nacionales a fin de que éstos declaren inconstitucionales la adhesión al CIADI y los Tratados de Promoción y Protección de las Inversiones Extranjeras.

Por cierto que no creemos que la sola invocación del derecho pueda producir el milagro de revertir esta política gubernamental contraria al interés nacional.

Pero puede servir para ayudar a crear conciencia en el pueblo de que ha sido despojado de sus derechos más elementales y de que sólo con su propia acción logrará recuperarlos.

El caso de Bolivia es ejemplar. En abril del 2000 una fuerte movilización popular (la llamada ’guerra del agua’) logró que se anulara la concesión del agua de Cochabamba, Aguas de Tunari, otorgada al consorcio internacional Bechtel. Y ahora, en enero de 2005, el pueblo boliviano acaba de ganar la batalla por la expulsión de El Alto y de La Paz de la concesionaria de Aguas de Illimani, la Lyonnaise des Eaux (Grupo Suez), el mismo grupo transnacional que tiene la concesión de Aguas Argentinas.

* Alejandro Teitelbaum es Abogado, UBA. Diplomado en Rel. Econ. Internacionales en el Inst. de Est. del Desarrollo Económico y Social de la Univ. de Paris I. Representante de la Asociación Americana de Juristas ante los organismos de ONU en Ginebra.